Чем чревато назначение директора-иностранца без разрешения на работу

Если директор — иностранец.

Вопрос: Российская организация планирует принять на должность директора иностранного гражданина. Существуют ли какие-нибудь особенности в приеме на работу иностранца и в налогообложении его доходов при условии, что он не является собственником компании?

Ответ: Если организация планирует принять на должность директора иностранца, она может это сделать при наличии у нее разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и разрешения на работу этого иностранного гражданина1. Главное, чтобы в карточке была указана необходимая должность/профессия, то есть в рассматриваемом случае – директор.

Обратите внимание! Разрешение на работу не требуется иностранным гражданам, постоянно и временно проживающим в Российской Федерации2.
До 15.01.2007 г. разрешение также не было нужно, если фирма принимала на работу высококвалифицированного иностранного специалиста на основании подтверждения права трудовой деятельности на должности руководителя предприятия, его заместителя или руководителя подразделения. Это правило действовало только для фирм с иностранными инвестициями, действующих на территории РФ, и было установлено Указом Президента РФ N 21463. Однако теперь данный Указ отменен в связи с принятием и вступлением в силу с 15.01.2007 г. Постановления Правительства от 15.11.2006 N 6814.

С 15.01.2007 г. иностранные граждане, прибывшие в Россию в безвизовом порядке, могут сами получать разрешения на работу. Работодателям предоставлено право привлекать таких иностранных работников без получения разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы5.

Обратите внимание! Некоторые ограничения приема на работу иностранцев носят характер государственной значимости. Так, иностранный гражданин не вправе работать на объектах и в организациях, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации; не может быть принят на муниципальную службу, быть членом экипажа российского военного корабля, летательного аппарата, командиром воздушного судна гражданской авиации и т. д.6

Кроме того, Правительство РФ устанавливает особый порядок замещения руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит Российской Федерации7.

В остальных случаях прием иностранного гражданина на должность директора ничем не отличается от найма на любую иную должность. Более того, ст. 64 ТК РФ устанавливает прямой запрет на какие-либо ограничения при заключении трудовых договоров в зависимости от расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников. К другим обстоятельствам, в частности, относится и гражданство.

Для целей налогообложения Минфин РФ разъяснил, что неважно, имеется ли у работодателя разрешение на привлечение и использование труда иностранного работника или нет – заработная плата будет относиться на расходы по оплате труда8.

Однако здесь следует учесть, что отсутствие указанного разрешения у работодателя, пусть даже и по причине переоформления, все же сможет повлиять на налогообложение. Так, подписывая от имени работодателя документы, иностранец формально не имеет на это права. Например, заключенный таким образом договор аренды может быть признан ничтожным, а арендная плата исключена из состава расходов.

Что касается налогообложения доходов самого иностранца-директора, то здесь нет никаких различий в сравнении с иностранцами, работающими по иным профессиям.
Следует учесть, что особенности оформления трудовых отношений с директором-иностранцем, являющимся единственным собственником учрежденной им в России компании, заслуживают отдельного рассмотрения. Данный вопрос будет проанализирован в одном из ближайших номеров нашего журнала.

1) п. 2, 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ»
2) пп. 1, 2 п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ
3) п. 16 Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утв. Указом Президента РФ от 16.12.1993 N 2146
4) Указ Президента РФ от 28.12.2006 N 1475
5) п. 9 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2006 N 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». »
6) п. 1 ст. 14 Федерального закона N 115-ФЗ; Постановление Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу»
7) п. 2 ст. 14 Федерального закона N 115-ФЗ
8) Письмо Минфина РФ от 26.12.2005 N 03-03-04/1/444

Руководитель организации — иностранный гражданин: инструкция по назначению

Нередко учредитель вновь создаваемой российской компании – например, иностранное юридическое лицо – желает, чтобы генеральным директором стал иностранный гражданин. Согласно действующему законодательству назначение руководителя организации происходит одновременно с ее учреждением и отражается в решении общего собрания участников (акционеров), либо единственного участника общества (п. 2 ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Данное действие работодателя является юридическим фактом, служащим основанием для возникновения трудовых отношений и заключения трудового договора (ст. 16 и 275 ТК РФ).

Трудовое законодательство, а также законодательство о хозяйственных обществах не предусматривает каких-либо ограничений в отношении назначения иностранца генеральным директором создаваемой фирмы. Однако миграционное законодательство вносит в данную процедуру определенную специфику.

Шаг 1. Определить статус иностранного гражданина

Российская Федерация оставляет за собой право устанавливать ограничения для участия иностранного гражданина в трудовых отношениях, в частности, закон предусматривает порядок получения различного вида разрешений. Так, по общему правилу работодатель может привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, если имеет разрешение на работу. Условия допуска к труду варьируются в зависимости от того, к какой категории иностранных граждан относится конкретный работник. Согласно ст. 2 и 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон о правовом положении иностранных граждан) их четыре:

• постоянно проживающие иностранные граждане;
• временно проживающие иностранные граждане;
• временно пребывающие иностранные граждане;
• высококвалифицированные специалисты (далее – ВКС).

Во вторую категорию включены иностранцы, получившие разрешение на временное проживание. Их правовое положение весьма туманно. Закон не содержит прямых указаний на то, требуется ли работодателю для их привлечения и использования соответствующее разрешение, как и нет предписаний самому иностранцу этой категории получать разрешение на работу. Законом лишь установлен запрет таким гражданам трудиться вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Если исходить из логики данной нормы и общего правила, закрепленного в п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан, то обеим сторонам трудовых отношений следует получать соответствующие разрешения в территориальных органах ФМС.

Однако в научных кругах высказывается и противоположная точка зрения1. Ее авторы ссылаются на п. 4 ст. 13 и п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан, акцентируя внимание на законодательной дефиниции понятия «иностранный работник». Под последним понимается в том числе иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. То есть указывают на различие между «временно проживающими» и «временно пребывающими» в России иностранцами.

Поскольку первые не включены в понятие «иностранные работники», то работодатель, нанимая их, по сути, не использует труд именно «иностранного работника» и тем самым не нарушает требования законодательства. Из этого следует вывод: категория временно проживающих иностранных граждан выпала из сферы правового регулирования и здесь имеется правовой пробел.

Таким образом, особый порядок трудоустройства предусмотрен именно в отношении временно пребывающих иностранных граждан. К последним относятся иностранные граждане, прибывающие в РФ в порядке:

• требующем получения визы;
• не требующем получения визы.

Шаг 2. Получить разрешения

Если иностранец прибыл в РФ в порядке, требующем получения визы. В данном случае компании необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а работнику – получить разрешение на работу. Оба вида документов выдаются территориальными органами ФМС России (п. 4 Административного регламента2).

Поскольку заявление для их получения подается работодателем или уполномоченным им лицом (п. 6 Правил), то, значит, для совершения этого действия компания должна сначала зарегистрироваться в установленном законом порядке, а ее генеральный директор – приступить к руководству текущей деятельностью с момента государственной регистрации юридического лица.

Срок оформления и выдачи разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы или отказа в этом достаточно длителен (до 30 дней с даты подачи документов согласно п. 8 Правил и п. 58 Административного регламента). Он может быть продлен еще на 15 дней до получения экспертного заключения.

Кроме того, следует прибавить время на пересылку по почте решения по поданному заявлению (п. 11 и 12 Правил). В силу п. 20 Правил разрешение на работу оформляется по ходатайству работодателя (п. 45 Административного регламента), то есть опять уже зарегистрированного юридического лица3.

Таким образом, для легализации допуска генерального директора – иностранного гражданина из «визовой страны» к трудовой деятельности может уйти до двух месяцев. Положительным моментом является то, что документы на оформление разрешения на работу и привлечение и использование иностранных работников можно подать одновременно. В таком случае срок получения необходимых документов не удваивается.

Вместе с тем компания в этот период не вправе заключать с иностранцем трудовой договор. Здесь может быть составлен только его проект, который среди прочих документов направляется работодателем или уполномоченным им лицом в территориальный орган ФМС для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 6 Правил).

Незаконным будет и фактическое допущение гендиректора к работе, как это понимает ст. 16 ТК РФ. В такой ситуации на практике будущим руководителем организации выбирается один из следующих альтернативных вариантов действий:

• передача своих полномочий другому лицу по доверенности;
• оформление своего отпуска;
• объявление простоя.

Если иностранец – ВКС.Согласно п. 1 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан ВКС – это иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если суммарный размер его заработной платы (вознаграждения) у российского работодателя за период, не превышающий одного года, равен двум и более миллионам рублей.

Для таких работников закон предусматривает льготные условия вступления в трудовые отношения. Так, работодателю не требуется получать разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы. Компания ходатайствует лишь о выдаче разрешения на работу для своего будущего генерального директора. Срок рассмотрения ходатайства также является сокращенным – не более 14 дней (п. 19 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Следует отметить, что среди прочих документов к заявлению работодателя в обязательном порядке прикладывается трудовой договор с ВКС. При этом вступление его в силу обусловлено получением ВКС разрешения на работу (п. 6 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Каких-либо аналогичных положений в п. 3 ст. 13.1, касающемся иностранцев, въезжающих без получения визы, не предусмотрено. В подп. 4 п. 3 ст. 13.1 содержится норма, в силу которой при наличии заключенного трудового договора с организацией он должен быть приложен к заявлению о выдаче разрешения на работу. При этом отсутствие отлагательного условия вступления его в силу и признание возможности действия трудового договора без наличия разрешения на работу, на наш взгляд, нелогично, ведь получение последнего предполагает легализацию последующих, а не уже существующих по факту трудовых отношений.

Такие различия в рамках положений одного нормативного правового акта можно объяснить лишь следующим: положения ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан приняты совсем недавно, после детальной переработки, а формулировка его ст. 13.1 осталась без изменений. Внесение законодателем схожего уточнения в подп. 4 п. 3 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан видится вполне уместным.

Шаг 3. Допустить к фактической работе

Дополнительно отметим, что до получения указанных разрешений любая деятельность генерального директора будет считаться незаконной. на практике встречаются случаи, когда учредители назначают лиц из числа временно пребывающих иностранных граждан на должность генерального директора учреждаемого общества, пренебрегая требованиями закона о правовом положении иностранных граждан. Но если при назначении на должность генерального директора гражданина «безвизовых стран», а также временно пребывающего высококвалифицированного специалиста риск быть подвергнутым проверке и оштрафованным органами ФМС РФ не велик, то при назначении гендиректором иностранца из «визового государства» угроза административного наказания вполне реальна.

По мере получения разрешительных документов генеральный директор в зависимости от ранее предпринятых мер:

• отзывает доверенность на осуществление его полномочий в период их оформления (если в самой доверенности не указан момент прекращения ее действия);
• выходит из отпуска;
• выносит приказ о прекращении простоя.

Итак, учреждая новое юридическое лицо, необходимо:

• определить, к какой категории иностранных граждан, предусмотренной российским законодательством, будущий генеральный директор организации относится;
• помнить об установленных квотах на по—лучение приглашения иностранных работников из «визовых стран», а также о квотах выдачи разрешений на работу иностранным работникам как для «визовых», так и «безвизовых» государств (подп. 28 и 46 Правил)4;
• предусмотреть альтернативные варианты на случай отказа в выдаче необходимых разрешений на основании неудовлетворительного заключения органов государственной службы занятости населения РФ о целесообразности привлечения и использования иностранных работников (п. 29.1 Административного регламента).

Указанных трудностей можно с легкостью избежать, доверив управление вновь создаваемой фирмы гражданину Российской Федерации.

Если порядок допуска иностранцев к трудовым отношениям не соблюден. Привлечение к трудовой деятельности генерального директора — иностранца при отсутствии у него разрешения на работу или у компании разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников влечет за собой меры административной ответственности. Согласно п. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ руководителю организации-правонарушителя угрожает штраф за каждый выявленный противоправный факт в размере от 25 000 до 50 000 руб., а компанию — в размере от 250 000 до 800 000 руб. либо приостановление ее деятельности на срок до 90 суток.

СПРАВКА

Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях устанавливаются Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Его положения детализируются:

• Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 (в тексте статьи — Правила) и
• Административным регламентом предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденным совместным приказом ФМС РФ, Минздравсоцразвития РФ, Министерства транспорта РФ и Госкомрыболовства РФ от 11.01.2008 № 1/4/1/2.

Николаева Любовь Викторовна, юрисконсульт ЗАО «Северо-Западный юридический центр»

Для осуществления полномочий генерального директора иностранным гражданином недостаточно только принятия решения о назначении на должность участниками (акционерами) общества и государственной регистрации сведений о новом руководителе в ЕГРЮЛ. В такой ситуации должны быть соблюдены все требования миграционного законодательства, иначе иностранный гражданин не вправе будет осуществлять полномочия генерального директора, а общество будет привлечено к ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Позиция суда*.Податель жалобы выразил мнение, что действующее законодательство не ставит полномочия генерального директора по руководству текущей деятельностью общества в зависимость от выполнения требований миграционного законодательства РФ. Оценив данный довод, суд указал, что право иностранного гражданина выполнять функции генерального директора общества не должно осуществляться с нарушением требований миграционного законодательства, которые носят властно-распорядительный характер и обязательны для применения.
Поскольку фактическое выполнение функций генерального директора иностранным гражданином ставится в зависимость от выполнения условий миграционного законодательства, в ситуации, когда миграционные документы еще не оформлены, а генеральный директор не полномочен выполнять свои функции, именно участники (акционеры) общества или иные полномочные его органы должны принимать решения: об отстранении генерального директора, о назначении исполняющего обязанности генерального директора на время оформления миграционных документов и др.

Позиция суда**.Генеральный директор – иностранец не вправе сам себя отстранить от выполнения полномочий до оформления документов. Такие действия могут выполнять иные полномочные органы общества.
Все указанные действия, направленные на соблюдение норм миграционного законодательства, будут свидетельствовать об отсутствии вины общества, если все же возникнет вопрос о его привлечении к ответственности за нарушение миграционного законодательства (см.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.12.2009 по делу № А03-8569/2009).

* Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.07.2011 по делу № А21-9646/2010.

** Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.12.2009 по делу № А03-8569/2009.

1 См.: Наумова Р. Л. Труд иностранцев у российского работодателя. М.: Дашков и К, 2009; Пригарина М. В. Правила найма иностранной рабочей силы // Новое в бухгалтерском учете и отчетности. 2007. № 18.

2 Здесь и далее — Административный регламент; см. Справку.

3 Срок выдачи разрешения на работу иностранного гражданина аналогичен сроку, предусмотренному для получения разрешения на привлечение и использование иностранных граждан (п. 29, 30 Правил).

4 Квоты не применяются лишь к лицам, подпадающим под категорию «высококвалифицированных специалистов» (п. 2 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Клерк дарит подарки всем бухгалтерам на Новый год! Клерк.Премиум всего за 9 900 ₽ 18 000 ₽

Оформите подписку Клерк.Премиум и получите:

• мини-курсы каждый день;
• 50+ онлайн-курсов;
• 450+ вебинаров от профессионалов;
• безлимитные консультации с экспертами;
• комфортное обучение на 2023 год.

Впридачу получите 400+ инструкций и чек-листов для работы. Полный список смотрите тут. Со скидкой 45% сервис стоит 9 900 рублей. Оставьте заявку ниже — ответим на все вопросы.

Может ли иностранный гражданин быть генеральным директором ООО?

Управление в компании осуществляет, как правило, физическое лицо — генеральный директор. Реже к руководству привлекают управляющую компанию или индивидуального предпринимателя. В качестве единоличного исполнительного органа может быть назначен как один из учредителей данного общества, так и независимое лицо. Причем указанную руководящую должность может занимать и резидент, и иностранный гражданин (правда, при соблюдении определенных условий).

Общий порядок назначения генерального директора в ООО

Утверждение определенного лица на должность руководителя в российской компании — строго формализованная процедура, предполагающая соблюдение определенного алгоритма действий.

1. Решение о назначении генерального директора могут принимать только учредители (участники) компании.
2. Сведения о руководителе ООО отражаются в специальном госреестре (ЕГРЮЛ).
3. Основанием для внесения информации в ЕГРЮЛ является заявление, составленное по установленной форме, и протокол собрания участников. Все документы, направляемые регистратору, должны быть надлежащим образом оформлены (потребуется нотариальное заверение).
4. С директором компании в обязательном порядке заключается трудовой договор (двойственное статус директора заключается в совмещении функций единоличного исполнительного органа ООО и работника по трудовому договору).

Процесс регистрации (внесения сведений о руководителе компании в ЕГРЮЛ) занимает по времени не более 5 дней, при условии, что налоговым органом не выявлено каких-либо нарушений действующего порядка. Чаще всего проблемы возникают при назначении на пост директора лиц, не имеющих российского гражданства. Трудовое и гражданское законодательство ничуть не препятствует такому варианту управления ООО, однако, миграционные нормы устанавливают свои особые требования к иностранным подданным.

Особенности назначения на руководящую должность иностранца

Законом предусмотрены правила, в соответствии с которыми при оформлении трудовых отношений с иностранными гражданами и работодатель, и работник должны получать разного рода официальные разрешения. Условия различаются в зависимости от категории, к которой принадлежит работник.

1. Иностранцы, оформившие вид на жительство, не нуждаются в получении каких-либо дополнительных разрешений, чтобы работать в России (фактически приравнены к гражданам РФ).
2. Если иностранец — выходец из страны, для которой упразднен визовый режим, то ему следует оформить трудовой патент (без указания конкретного работодателя).
3. Для жителей стран ЕАЭС (Беларусь, Армения, Казахстан, Кыргызстан) не требуется получать патент на работу, работодатель также не обязан оформлять приглашение на въезд. Для заключения трудового договора понадобится стандартный набор документов и полис медицинского страхования (добровольного или обязательного).
4. Если иностранец прибывает в РФ на условиях получения визы, то он и его работодатель оформляют в установленном порядке разрешения. К сожалению, иностранец может получить разрешение только в отношении конкретной организации-работодателя (в отличие от патента).

Если иностранец прибывает в РФ на условиях получения визы, то он и его работодатель оформляют в установленном порядке разрешения. К сожалению, иностранец может получить разрешение только в отношении конкретной организации-работодателя (в отличие от патента).

1. Особые условия предусмотрены для работников с высокой квалификацией. В этом случае компания-работодатель заявляет ходатайство о выдаче разрешения для своего работника. Правда, чтобы оформить статус ВКС нужно соблюсти определенные требования, например, официальная зарплата такого работника должна быть не ниже установленного минимума (на сегодняшний день это 167 тыс. руб. в месяц).

До получения всех предусмотренных разрешений директор-иностранец не вправе приступать к исполнению своих обязанностей. За нарушение данного запрета установлено административное наказание (внушительные штрафы). О заключении с гендиректором трудового договора следует уведомить территориальный отдел МВД по миграционным вопросам.

Видео о регистрации ООО с иностранным гражданином

Советы юриста

При приеме на руководящую должность иностранного гражданина следует грамотно оценить ситуацию. Учитывая количество законодательных ограничений для иностранцев и норм, допускающих двойное толкование, такое назначение не всегда оправдано и может обернуться серьезными проблемами для компании-работодателя.

Разумным вариантом будет проработка данного вопроса с компетентным юристом, который не только проанализируют вашу ситуацию, но также сможет предложить наиболее эффективное решение и альтернативные варианты на случай получения отказа.

Может ли директор продолжать управлять российской компанией с территории иностранного государства (не въезжая в РФ)?

Пандемия коронавируса и введенные карантинные меры привели к возникновению ряда форс-мажорных ситуаций, разрешить которые весьма непросто. Возьмем к примеру случай, когда срок действия имеющегося разрешения на работу истекает, директор находится заграницей и не имеет возможности оформить новое разрешение.

Формально данный факт является основанием для расторжения трудового договора с таким лицом, потому что он теряет право работать на территории РФ. Но, если директор-иностранец руководит компанией удаленно, находясь заграницей, разрешительные документы (виза, разрешение на работу, др.) ему не требуются.

Тот факт, что директор проживает в зарубежном государстве на постоянной основе не может служить основанием для отказа в регистрации при назначении директора. Такой позиции придерживаются сами налоговые органы (см. письмо ФНС N ГД-4-14/20509@ от 11.11.17 г.). Что, впрочем, не мешает регистрирующим органам «на местах» создавать проблемы заявителю и требовать представить дополнительные документы.

Минтруд в своих письмах указывает на невозможность дистанционной работы руководителя общества из-за границы. Санкции за установление подобных отношений законом не установлены, но существуют определенные риски. Потому как, если срок действия разрешения на работу истекает, трудовой договор должен быть расторгнут, о чем работодатель уведомляет органы МВД. За неуведомление установлена административная ответственность (п. 3 ст. 18.15 КоАП РФ).